教育部治理商业贿赂专项工作简报第16期

教育部治理商业贿赂领导小组办公室

2006年9月15日

　　编者按：《检察日报》2006年8月29日刊登了最高人民检察院副检察长王振川的文章《关于治理商业贿赂的若干问题》。该文论述了治理商业贿赂工作中值得研究、需要注意的一些问题，内容翔实、观点明确，对开展专项治理工作有很强的指导性。现予摘登，供学习。

关于治理商业贿赂的若干问题

　　一、关于商业贿赂的界定

　　商业贿赂从性质上讲属于一个法律上的术语，但是无论是我国的1979年刑法和1997年修订后的现行刑法，还是1993年9月全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》，都未直接使用“商业贿赂”这个术语。我国现行刑法中共规定了八种贿赂犯罪，按照犯罪所侵害的不同客体，包括：贿赂犯罪的主体为国家工作人员、国有单位的六种贿赂犯罪，即受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪，规定在第八章贪污贿赂罪中，在侦查分工上由检察机关管辖；另外两种不涉及国家工作人员的贿赂犯罪，即公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪，则规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中，由公安机关管辖。相对于侵害公共利益的公职人员职务犯罪，侵害商业利益的各种经济犯罪也常通称为商业犯罪，因此很多人仅把公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪称为商业贿赂罪，实际上这是不全面和不准确的。

　　为了实施《反不正当竞争法》，1996年11月国家工商行政管理局公布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，这是“商业贿赂”作为专门术语第一次在行政法规中出现。该条第二款对商业贿赂作出了明确界定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这一界定主要从行贿方的角度来判明什么属于商业贿赂，抓住了商业贿赂是基于商业目的实施贿赂行为这一本质特征，总体来看是比较准确的，在执法实践中也比较容易掌握。但是，这一界定只是从工商行政管理机关贯彻执行《反不正当竞争法》的角度，把商业贿赂的范围仅仅局限于“销售或者购买商品”领域，而中央部署治理的“商业贿赂”是广义概念，涵盖了商品购销、工程建设、资源开发、金融服务等经济活动中的所有领域，二者显然并非同一个概念。

　　笔者认为，广义的商业贿赂，是指在商业活动中经营者通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。首先，商业贿赂行贿方的目的是为了谋取经济利益，既包括已经从中获取现实经济利益，也包括通过贿赂手段进行不正当竞争以获取交易机会。如果行贿方并不是为了谋取经济利益，而是为了其他利益，如职务升迁、升学就业、办理户口、人事调动等，则不属于商业贿赂。其次，商业贿赂的行贿主体只能是经营者。如果行贿主体不是经营者，即使行贿的目的与经济利益有关，也不属于商业贿赂。如地方政府或其部门为了争取建设项目和资金向上级有关部门行贿，目的虽然是为了地方经济利益，但作为政府行为不能视为商业贿赂，如果政府部门是在帮助企业办事，则应另当别论。第三，只有发生在商业活动中的贿赂行为才构成商业贿赂。司法实践中有些贿赂行为的行贿方是经营者，行贿的目的也主要是为了经济利益，但因其不是发生在商业活动中，侵害的客体与发生在商业活动中的贿赂行为截然不同，也不构成商业贿赂。如一些经营者为了打赢经济官司向审判人员行贿，就不属于商业贿赂。总之，同刑法按照犯罪客体和主体来划分贪污贿赂罪与公司企业人员犯罪不同，是否属于商业贿赂，应当主要根据行贿主体、目的及其发生领域等来判断，从受贿方来看商业贿赂与其他贿赂并无明显的不同。

　　二、当前商业贿赂的主要特点

　　从近年来检察机关查处商业贿赂犯罪案件的情况看，当前商业贿赂主要有以下几个突出特点：1、商业贿赂已经渗透、蔓延到经济活动的各个领域。２、商业贿赂犯罪大案要案和窝案串案比例很高。据统计，2003年至2005年，检察机关查办的涉案金额５万元以上的贿赂大案达17158件，占贿赂案件总数的54.3％，其中百万元以上的592件；县处级以上贿赂犯罪要案达4452人，这些贿赂案件在性质上大部分是商业贿赂案件。３、商业贿赂犯罪带有明显的行业、领域特点。从发案领域看，权力比较集中、资金比较密集、资源比较紧缺、竞争比较激烈、商业利润空间比较大的领域，往往容易成为商业贿赂犯罪的高发领域。４、商业贿赂犯罪虽然发生在经营活动中，但大多数与国家工作人员滥用权力、权钱交易有关。从司法机关查办商业贿赂案件情况看，检察机关每年查办涉及国家工作人员和国有单位的商业贿赂案件都达１万余件，而公安机关2001年以来查办的公司企业人员商业贿赂案件仅2000余件。５、商业贿赂的隐蔽性非常强，表现形式多种多样。从检察机关的办案实践看，商业贿赂案件同贪污、挪用公款等案件相比，明显具有发现难、突破难、认定难的特点。

　　三、商业贿赂专项治理工作的目标、原则和重点

　　专项治理工作的目标是，在以下几个方面见到明显成效：一是在全社会形成反对商业贿赂的氛围，使经营者和国家公务员普遍受到教育，自觉合规经营、抵制商业贿赂的法制观念和经营理念明显增强。二是对过去发生的商业贿赂进行全面清理，掌握各个领域、行业商业贿赂的实际底数，对自查自纠中发现的问题区别不同情况作出处理，在整治重点领域和行业商业贿赂高发问题上取得明显成效。三是依法查处商业贿赂案件，集中力量查办商业贿赂犯罪大案要案，在严惩严重商业贿赂犯罪、有力震慑和遏制商业贿赂犯罪方面取得明显成效。四是结合专项治理工作，修订完善有关法律法规，使我国惩治商业贿赂的法律法规体系更加完善。五是着眼于预防商业贿赂，深化体制改革，建立企业自律机制，在健全防治商业贿赂长效机制方面取得明显成效。

　　必须正确把握工作原则。一是坚持在党中央、国务院的统一领导下，各地区、各部门一起行动，全社会共同参与，有效形成治理商业贿赂的强大合力。二是坚持标本兼治、综合治理。既要运用法律手段坚决惩治商业贿赂违法犯罪行为，又要运用教育、经济、行政等多种手段进行综合治理；既要针对当前存在的突出问题，突出治理重点，有效遏制住商业贿赂发展蔓延的势头，又要着眼于长远，健全完善防治商业贿赂的长效机制，巩固和深化专项治理的成果。三是坚持法治原则，依法治理。必须确保专项治理工作始终在法治的轨道上运行，而不能抛开国家法律搞运动，更不能为了打击商业贿赂犯罪，背离法治原则违法办案。四是坚持正确把握政策，服务改革发展稳定大局。努力做到既坚决治理商业贿赂，又保持正常经营，促进经济发展，维护社会稳定，实现政治效果、法律效果和社会效果相统一。

　　执法执纪机关在查办商业贿赂案件工作中，应当从三个方面来把握办案的重点：一是在办案领域上，围绕商业贿赂高发领域和行业。二是在查办对象上，重点查办国家工作人员特别是公务员利用职权索取和收受商业贿赂的案件。三是在案件类型上，重点查办涉案金额大、涉案范围广、涉案人员多、严重破坏社会主义市场经济秩序、损害人民群众切身利益的商业贿赂大案要案。

　　四、查处商业贿赂案件的有关法律政策界限

　　在专项治理工作中必须注意正确把握法律政策界限，切实做到依法打击商业贿赂违法犯罪，保护经营者的合法权益，并注意维护发案单位的正常经营秩序，维护改革发展稳定大局。

　　要准确把握法律界限，严格区分正常的商业交往与不正当交易行为、违纪违规行为与违法犯罪行为的界限。我国刑法对各种贿赂犯罪、《反不正当竞争法》对商业贿赂作出了明确规定，这是认定商业贿赂违法犯罪行为的法律依据和基本准绳。针对司法实践中遇到的商业贿赂法律定性难问题，在专项治理工作中应当注意准确区分以下界限：一是准确区分折扣与商业贿赂的界限。《反不正当竞争法》中明确规定，经营者可以以明示的方式给予对方折扣，给予和接受折扣的双方必须如实入帐；在帐外暗中给予或者收受回扣的，分别以行贿和受贿论处。因此，如果以明示并如实入帐的方式给予对方折扣，性质属于合法的经营让利行为；帐外暗中给予回扣，则属于商业贿赂。二是准确区分佣金等服务报酬与商业贿赂的界限。佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的费用，性质属于合法的服务报酬。通过提供技术服务、咨询服务等获取合理的报酬，也属于正当的服务报酬。实践中一些单位明确出台政策规定，给予能够拉资金、项目的人员提成或奖励，如果获得奖励提成的人员没有利用自身的职权，也不违反有关法律规定，不应作犯罪处理；利用本人的职权则属于收受贿赂。但是对于假借中介费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费等名义实施商业贿赂的，则应依据法律辨其实质，揭开伪装，按照商业贿赂予以惩处。三是准确区分“红包”与商业贿赂的界限。医务人员在提供医疗服务过程中收受病人及其家属给予的“红包”，在性质上属于行业不正之风，但不能作为商业贿赂处理。四是准确区分违反财经纪律与单位受贿犯罪的界限。根据刑法第三百八十七条的规定，国有单位在经济往来中帐外暗中收受回扣、手续费的，以受贿论。但是对于单位收受商家“明扣”、未如实入帐而转入“小金库”的行为，要根据案件具体情况认真分析，不宜一律认定为单位受贿，有的构成其他犯罪，有的可按违反财经纪律处理。五是准确区分单位犯罪与个人犯罪的界限。单位商业贿赂犯罪的主要特征是出于单位意志，为单位谋取不正当利益，违法所得归单位所有；对于个人盗用单位名义实施商业贿赂犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，应当按照自然人犯罪定罪处罚。

　　要正确贯彻宽严相济、区别对待的刑事政策，努力实现办案政治效果、法律效果和社会效果的统一。在查办商业贿赂案件工作中，应当着重把握好以下几条：一是对于在自查自纠中主动向单位、行业主管（监管）部门讲清问题或者直接到检察、公安机关自首的，特别是积极检举揭发商业贿赂和其他犯罪，有立功表现的，应当切实给予宽大处理，根据犯罪金额、情节轻重等，依法从轻、减轻或者免予追究刑事责任，可立案可不立案的不立案，可捕可不捕的不捕，可起诉可不起诉的不起诉，可判处缓刑的判处缓刑。对于立案后如实交代犯罪事实、积极配合执法机关办案工作的，也要根据具体情况依法给予宽大处理。二是对于隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等，对抗侦查、妄图逃避法律追究的，要坚决依法从严惩处；特别是对于我行我素、继续顶风作案的，一定要坚决严厉打击。三是对于在行业、领域内带有一定普遍性、涉案人员众多的案件，应当实事求是地看待商业贿赂问题产生、蔓延的现实原因，突出打击重点，依法惩治少数，教育挽救多数，防止机械执法，造成打击面过大，影响发展和稳定。在运用宽严相济、区别对待政策的过程中，也要注意遵守法治原则，掌握好从宽与从严的尺度，不能只讲政策不顾法律，损害法律的权威和严肃性。

　　五、关于完善商业贿赂犯罪刑事立法

　　针对司法实践中遇到的法律适用问题，并借鉴《联合国反腐败公约》和国外相关立法，我国主要应当从以下几个方面对贿赂犯罪的刑事立法进行修订和完善：１、扩大公司、企业人员受贿罪的主体范围。２、完善关于间接行贿、受贿的法律规定。３、将贿赂方式扩大到财产性利益。４、以受贿人基于贿赂“作为或者不作为”取代“为他人谋取利益”的规定。５、把贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为和企业境外行贿行为纳入刑法的规定。

　　**编者提示：全国人大常委会2006年6月29日通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》，将刑法第163条和164条规定的商业贿赂犯罪的主体修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。